위탁과 제3자 제공의 구분에 대한 내용은 다소 진부한 주제로 들릴 수 있다. 하지만 현재 통설로 사용되고 있는 구분법에는 양자간의 본질적 차이에 대한 설명이 부족하기 때문에 개념적인 구분이 모호한 상황이다. 현재 통설은 대법원 판례를 통해 확정적 지위를 얻기는 하였으나, 형식적인 위상에 비해 내용적인 완성도는 미흡하다고 할 수 있다. 정리된 표에서 알 수 있듯이 현재 통설로 사용되는 업무위탁과 제3자 제공 간의 구분 기준은 이익의 수혜자 관점과 업무 처리의 목적성 두 가지이다.

업무위탁과 제3자 제공 간의 차이에 대한 보다 직관적인 이해를 위해 예시를 사용하고자 한다. 업무위탁의 대표적인 사례는 고객이 쇼핑몰에서 물건을 구매하고 이를 외부 배송업체를 통해 처리하는 경우이며, 제3자제공의 대표적인 사례는 쇼핑몰이 구매고객의 개인정보를 제휴사에게 제공하는 경우가 되겠다.

 그림의 2번 개인정보 제공은 업무위탁에 해당되고, 6번 개인정보 제공은 같은 행위임에도 그 의미는 제3자 제공에 해당한다. 업무위탁과 제3자 제공 모두 개인정보가 제3자에게 제공된다는 공통점이 있지만, 법률적 의미는 전혀 다르다. 
 앞서 살펴본 바와 같이 대법원 판례 및 감독기관의 구분기준은 이익의 수혜자 관점과 업무 처리의 목적성 두 가지이다. 이익의 수혜자 관점에서 일반적으로 설명되는 내용은 쇼핑몰 자신의 이익을 위해 배송업체에게 개인정보를 제공하는 것은 업무위탁이고, 쇼핑몰이 자신의 이익보다는 제휴사의 이익을 위해 개인정보를 제공하는 것은 제3자 제공이라고 설명한다. 그러나 이는 개인정보 제공이라는 행위가 상호 이익을 도모하기 위해 체결된 계약 기반의 상행위라는 점을 애써 외면하고 있다는 것에 결정적인 하자가 있다. 업무위탁의 경우 개인정보 제공 행위는 쇼핑몰의 이익을 도모하기 위한 목적과 더불어 배송업체의 이익을 도모하기 위함이기도 하다.

마찬가지로 제3자 제공에 있어서도 개인정보 제공 행위는 제휴사의 이익을 도모함과 동시에 쇼핑몰 자신의 이익을 도모하기 위함이다. 위탁업무에 있어서 표면적으로는 쇼핑몰 자신의 이익을 위한 행위로 보여질 수 있으나, 그 이익에는 배송업체의 이익이 내포되어 있기 때문에 통설의 내용처럼 특정 일방 당사자만이 이익의 수혜자가 된다는 구분법은 이치에 맞지 않다. 또한 이러한 논리는 제3자 제공에도 동일하게 적용 가능하다. 일반적으로 계약 기반의 상행위라는 것은 상호간의 균형적인 이익을 전제로 하는 것이기 때문에 이익수혜자 관점의 설명처럼 어느 일방의 이익을 위한 처리라는 것은 합리적인 설명이라고 할 수 없다.

 업무 처리의 목적성이라는 것은 해당 업무가 누구의 업무처리를 위한 행위인가라는 의미이고, 업무 처리 목적성에 따른 구분기준은 쇼핑몰 자신의 업무처리를 위해 개인정보를 제공하는 것은 업무위탁이며, 제3자의 업무처리를 위한 행위이면 제3자 제공이 된다는 것이다. 앞서 살펴본 바와 같은 맥락으로 이 또한 위임자와 수임자 간의 업무 처리의 목적성이 중첩되어 있기 때문에 일면만을 강조한 오류에 지나지 않는다. 제3자 제공에 있어서 표면적으로는 제3자의 업무를 처리할 목적으로 쇼핑몰이 개인정보를 제공한 것으로 볼 수 있으나, 쇼핑몰의 제공행위 자체는 계약에 의해 이행해야 하는 쇼핑몰 자신의 업무를 처리할 목적이기도 한 것이다. 따라서 업무 처리의 목적성에 따른 업무위탁과 제3자 제공의 구분 또한 합리적인 설명이라고 할 수 없다.

기존 통설에 의한 업무위탁과 제3자 제공의 구분 기준은 개념적으로 모호한 부분이 있다. 보다 본질적인 설명을 통해 양자간의 명확한 개념적 차이에 대한 새로운 구분법이 필요하다.

자신의 사무 처리를 타인에게 위탁하는 일은 민법의 위임에 해당하며, 위임은 계약을 수반하게 된다. 타 법인과의 제휴업무를 추진하는 제3자 제공 또한 계약을 기반으로 행위가 이뤄진다. 업무위탁이나 제3자 제공에서 공통 분모는 계약이며, 해당 계약의 개념적인 외연의 내포관계를 밝히면 업무위탁과 제3자 간의 구분을 명확히 할 수 있다.

 고객과 쇼핑몰은 구매계약을 체결하며, 쇼핑몰은 물품의 배송을 제3업체에게 위임하는 위탁계약을 체결한다. 쇼핑몰과 배송업체 사이에 체결된 계약이 최초 고객과 쇼핑몰 사이에 체결된 계약을 완성하기 위한 종속된 내부계약일 경우 업무위탁에 해당한다. 이와 달리 쇼핑몰과 제휴사 사이에 체결된 계약이 최초 고객과 쇼핑몰 사이에 체결된 계약과 독립된 별개의 외부계약일 경우에는 제3자 제공에 해당한다. 즉 개인정보를 제공하는 행위가 다른 본원적인 계약을 완성하기 위한 부속행위라면 업무위탁이 되는 것이고, 다른 본원적인 계약과 별개의 독립된 행위라면 제3자 제공이 된다고 할 수 있다.

 업무위탁과 제3자 제공에 대한 구분의 실익은 수집한 개인정보를 정보주체의 동의 없이 제3자에게 제공할 수 있는지 여부가 되겠다. 정보처리자 입장에서는 매우 중요한 이익이 걸린 문제라고 할 수 있지만, 실제 기업에서는 업무위탁과 제3자 제공을 혼용하는 오류를 종종 발견할 수 있다. 제시된 새로운 기준을 이용하여 명확히 구분하여 사용하는 것이 필요하다.